Sehr interessant der soeben erschienene Aufsatz des Verfassungsrechtlers Josef Isensee zur Beschneidung, erschienen in der "Juristenzeitung".
Der Aufsatz wird die Diskussion unter Juristen noch einmal massiv befügeln. Die Front der Staatsrechtler, die zu dem Gesetz einfach Ja und Amen gesagt haben, könnte nach und nach bröckeln.
(1.) ist Isensee einer der derzeit prominentesten deutschen Verfassungsrechtler (u.a. Hrsg. eines Standardwerks zum Staats- und Verfassungsrecht).
(2.) erklärt er hier die Beschneidungserlaubnis des neuen § 1631d BGB unmissverständlich für "eigentlich" verfassungswidrig, auf der letzten Seite des Aufsatzes (S. 327) links oben (unter "3. Ergebnis"): Die Formulierung "Das Maßnahmegesetz hat sein Ziel nicht erreicht. Es stiftet nicht Rechtssicherheit, und es genügt nicht dem Untermaß der grundrechtlichen Schutzpflicht für das Kind" ist unmissverständlich. "Untermaß" heißt: DIESES Minimum an Schutz MUSS der Staat gewährleisten - und das tut er hier, mit dem § 1631d BGB, nicht.
(3.) Sieht er eine Art "rechtspolitischen Notstands": Man habe sich gezwungen gesehen, einen "Kulturkampf" zu vermeiden, und v.a einen solchen mit der jüdischen Gemeinschaft in Deutschland. Und man habe ihn auch vermeiden müssen. Er nennt das die "Hypothese eines ungeschriebenen Tabuvorbehalts von materiell verfassungsrechtlicher Qualität".
Besprechung von Prof. Isensees Darlegungen im Einzelnen:
Wohl kaum jemand geht davon aus, dass ein im Schnellverfahren beschlossenes Gesetz die Debatte um die Beschneidung einzudämmen vermag. Das ist eine recht merkwürdige Vorstellung - ein Vorgang wie der nicht-indizierte Eingriff in die Genitalien eines Kindes, dessen Vereinbarkeit mit Verfassung und allgemeinen Menschenrechten seit Jahren in Frage gestellt wird, soll durch ein im Schnellschuss beschlossenes Gesetz beendet werden, dem ausschließlich subjektive Belange zweier Gruppierungen zugrunde liegen? Im Gegenteil könnte man sogar davon ausgehen, dass Juristen sich jetzt erst Recht der Problematik zuwenden. Prof. Isensee ist beizupflichten, wenn er sagt:
Die juridische Logik bricht sich an einer geheiligten Tradition, die nach ihren biblischen Quellen auf den Bund Gottes mit dem Stammvater Abraham zurückgeht.
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Wenn das Problembewußtsein einmal geweckt worden ist, dann kann das Gesetz es nicht wieder einschläfern. Die rechtliche Reflexion geht weiter.
Es folgt die Versachlichung des Vorgangs. Bei der Beschneidung fließt Blut, ihr liegen objektive Tatsachen wie eine Körperverletzung zugrunde.
Das Fehlen der Vorhaut ist ein factum brutum. Geistige Bedeutung gewinnt es erst in einem bestimmten sozialen Kontext durch Interpretation.
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Die rituelle Beschneidung hat also sowohl eine physische als auch eine geistige Natur. Das Verfassungsrecht kann sich nicht auf die physische beschränken und die geistige ausblenden...
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Die religiöse Natur vermag ihrerseits aber nicht, die physische Amputation wegzuspiritualisieren. Wo immer Blut fließt, tritt der säkulare Staat auf den Plan.
Hier wird auf den Punkt gebracht, was die Befürworter der Beschneidung so bemüht auszublenden suchen: eine Körperverletzung ist eine Körperverletzung. Man mag Prof. Isensee hier sogar unangebrachte Zurückhaltung vorwerfen. Das Recht ist abstrakt und hat alle Körperverletzungsvorgänge prinzipiell gleich zu werten und zu ahnden. Die Motivation zur Begehung einer Körperverletzung ist zwar nicht vollkommen irrelevant, vermag diese aber nur in den allerseltensten Fällen zu rechtfertigen. Gerade religiöse Motivationen wurden in anderen Fällen - etwa bezüglich eines "Rechts" auf die körperliche Züchtigung, welche sich mit biblischen Zitaten explizit begründen läßt - seitens der erkennenden Gerichte ausgeschlossen. Gleichwohl wird von Prof. Isensee prägnant hervorgehoben, dass der säkulare Staat sich keineswegs unlauter in familiäre Angelegenheiten einmischt, wenn er Körperverletzungen an Kindern sanktioniert. Wer auch immer sich während der Debatte darüber echauffiert hatte, dass "von außen" über die "so private innere Angelegenheit" der Beschneidungspraxis gesprochen wurde und dass sich der Staat gar "anmaßte", hier einzugreifen, der mag sich an dieser Stelle ganz klar vor Augen halten, dass der Staat entweder bei allen Körperverletzungen und Misshandlungen von Kindern eingreift, die nicht medizinisch indiziert noch faktisch gerechtfertigt sind (wie etwa das Schneiden von Haaren und Fingernägeln) oder gar nicht. Dem Staat obliegt die Verpflichtung, Kinder vor Verletzungen und Misshandlungen zu schützen; Ausdruck hiervon ist beispielsweise das Jugendamt. Religiösen Überzeugungen gegenüber hat er sich qua Verfassung neutral zu verhalten. Diesbezüglich ist Prof. Isensee beizupflichten, wenn er das staatliche Eingriffsrecht und die entsprechende Pflicht unterstreicht.
Die grundrechtliche Ordnung ist individualistisch angelegt. Ihr Fundament ist die Würde des Individuums als Person und als Träger ursprunghafter Freiheit. Die Beschränkung der individuellen Freiheit durch das staatliche Recht bedarf der Rechtfertigung. Daher können die Eltern, welche die Beschneidung veranlassen, und die Person, die sie durchführt, sich gegenüber der Staatsgewalt auf ihre Grundrechte berufen, die in ihrer Abwehrfunktion aufleben. Gegen diese erhebt sich jedoch das Grundrecht des Kindes, das Objekt der Beschneidung ist. Freilich richtet sich dessen Grundrecht nicht gegen den Beschneider und nicht gegen die Eltern, sondern gegen die Staatsgewalt, die hier nicht abgewehrt, sondern gefordert wird. Sie hat das Kind vor dem privaten Übergriff zu schützen. Die Grundrechte in ihrer Abwehrfunktion auf der einen Seite und die in der Schutzfunktion auf der anderen ergeben das Dreieck Staat Eltern (Täter) – Kind (Opfer).
Die grundsätzlichen, in der Verfassung aufgeführten Prinzipien, die der BRD als konstitutionellem Rechtsstaat eigen sind und auf den Prinzipien der Menschenrechte und der Demokratie beruhen, stoßen nun kontradiktiorisch auf jahrtausendealte Bräuche. Die von Prof. Isensee hierzu in den Raum geworfene Frage wirkt daher bei näherer Betrachtung fast rhetorisch:
Am Ende aber stellt sich die Frage, ob das individualistische Konzept überhaupt dazu taugt, einer geheiligten Tradition Maß zu nehmen und ob hier die Grenzen seiner Möglichkeiten überschritten werden.
Und sie muss eindeutig beantwortet werden:
Die Freiheitsrechte gewährleisten ihrem Träger Selbstbestimmung, nicht aber Fremdbestimmung über einen anderen
In diesem Zusammenhang wurde und wird oft - zu Unrecht - die Religionsfreiheit als ein Recht angeführt, das in irgend einem Maße die Befugnnis erteilen könnte, in die Freiheitsrechte des Kindes, wozu auch das Recht auf körperliche Unversehrtheit gehört, eingreifen zu dürfen. Man mag sich hierüber schwer wundern, erst Recht, wenn Menschen, die sich den akademischen Grad eines ausgebildeten Juristen erarbeitet haben, sich zu derartigen Behauptungen hinreißen lassen. Zu diskutieren ist auschließlich das Erziehungsrecht der Eltern, das auch das Recht beinhaltet, dem Kind seine eigenen Werte zu vermitteln. Zu diesen Werten gehören religiöse Überzeugungen in gleichem Maße wie atheistische oder die Beziehung zu Geld, zu Höflichkeit anderen gegenüber, zu Pünktlichkeit oder Verläßlichkeit oder ähnliche Aspekte. Daher führt Prof. Isensee hier eine korrekte Klarstellung auf:
Er ist angewiesen auf die Zustimmung des Betroffenen. Da das betroffene Kind jedoch nicht selber einwilligungsfähig ist, kommt es auf die (sorgeberechtigten) Eltern an, die für ihr Kind die Einwilligung erteilen. Die grundrechtliche Rechtfertigung verschiebt sich also vom Beschneider auf die Eltern und führt auf die Frage, ob die Eltern ihrerseits von ihrem grundrechtlichen Status her kompetent sind, eine rechtswirksame Einwilligung zu erteilen.
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Die Religionsfreiheit der Eltern bietet keine Grundlage. Denn auch dieses Freiheitsrecht hält sich in den Grenzen der Selbstbestimmung.
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Wenn überhaupt, so kommt für eine Disposition der Eltern nur das Elternrecht in Betracht. Die Eltern nehmen die grundrechtlichen, damit auch die religiösen Belange des Kindes treuhänderisch wahr, soweit das Kind noch nicht grundrechtsmündig ist.
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Die Eltern sind Schicksal, und sie bereiten Schicksal.
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Die religiöse Erziehung aber gehört zur Kernkompetenz des Elternrechts.
Das bedeutet nicht, daß das Recht zur religiösen Kindererziehung die Einwilligung in die Beschneidung ohne weiteres abdeckte. 24 Sie deckt die elterliche Entscheidung über die Aufnahme in die Religionsgemeinschaft. Das aber ist nur die spirituelle Dimension des Initiationsrituals. Dagegen wehrt sich das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit gegen die Amputation der Vorhaut, also gegen die physische Dimension der Beschneidung. Das elterliche Erziehungsrecht gibt nicht die gleiche Freiheit über das Kind, wie sie der Erwachsene für sich selbst beanspruchen kann.
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Das Elternrecht lebt aus dem Grundvertrauen darauf, daß die Eltern das Beste für das Kind wollen und in der Regel sein Wohl nicht gefährden. Doch das Vertrauen hält sich in den Grenzen des Tatbestandes, es hebt dessen Grenzen nicht auf, und es setzt sich über die körperliche Unversehrtheit des Kindes nicht hinweg.
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Der Schutz der körperlichen Unversehrtheit ist nicht bloßer Reflex des staatlichen Wächteramtes, sondern Gegenstand eines eigenen Kindesgrundrechts. Das Kind ist Träger des Rechts auf Leben und körperliche Unversehrtheit.
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Die staatliche Schutzpflicht lebt auf, wenn die Eltern die physische Integrität des Jungen verletzen oder die Verletzung anordnen, ohne sich dafür rechtfertigen zu können.
Der grundrechtliche Tatbestand, der die Schutzpflicht für die körperliche Unversehrtheit auslöst, entfällt nicht deshalb, weil die Zirkumzision zu einem religiösen Ritual gehört.
Schlicht und prägnant zusammengefasst, streicht Prof. Isensee nochmals den wesentlichen Punkt des Problems heraus:
Tatbestandlich relevant ist der physische Akt, nicht die religiöse Bedeutung.
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Diese sind unerheblich, weil sie nicht die Physis verletzen, nicht aber deshalb, weil sie innerhalb einer liturgischen Zeremonie erfolgen. Strafrechtlich gesehen, ist das Abschneiden des Praeputiums eine körperliche Mißhandlung im Sinne des § 223 Abs. 1 StGB: 30 als dauerhafter, irreversibler Eingriff, der unter Risiken erfolgt, und Komplikationen nach sich ziehen und das Schmerzgedächtnis nachhaltig belasten kann. 31 Vollends provoziert sie das staatliche Wächteramt, wenn sie in herkömmlicher Form ohne Narkose erfolgt 32 oder wenn die Narkose nicht den Regeln ärztlicher Kunst genügt. Außerhalb des Tatbestandes hält sich dagegen eine in Israel geübte minimalistische Form des Initiationsritus, die sich mit der Entnahme eines Tropfens Blut bescheidet.
Die Argumente derjenigen, welche versuchen, den Vorgang der Beschneidung mit den geltenden Gesetzen und den verfassungsrechtlichen Prinzipien in Einklang zu bringen, vermögen nach wie vor nicht zu überzeugen. Die bereits von Prof. Putzke und Prof. Herzberg vorgebrachten Argumente, welche größtenteils zuvor schon von der Bewegung der Intaktivisten immer wieder betont wurden und werden, werden auch von Prof. Isensee nochmals aufgeführt und teilweise etwas erweitert.
Statistische Häufigkeit ist kein negatives Tatbestandsmerkmal.
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Die Kategorie der Sozialadäquanz, falls nicht überhaupt überflüssig, ist auf die Amputation der Vorhaut nicht anwendbar.
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Dagegen ergibt sich kein hinreichender Grund dafür, im frühkindlichen Alter die Vorhaut zu entfernen aus der Besorgnis, daß andernfalls im Erwachsenenalter hygienische Defekte oder gesundheitliche Risiken auftreten könnten. Die Prophylaxe kann warten, bis die Person selbst einsichts- und urteilsfähig geworden ist.
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Eine Blinddarm- oder Prostataoperation als Prophylaxe ins Blaue hinein wäre nicht anders zu beurteilen.
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Zur Rechtfertigung wird auch ein sozialer Grund genannt: die Beschneidung nehme den Jungen in die muslimische bzw. jüdische Gemeinde auf, verschaffe ihm Akzeptanz und vermittle ihm Identität.
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Das angestrebte Ziel läßt sich auch und schonender erreichen, wenn der Betroffene die Volljährigkeit erreicht hat und selber entscheiden kann. Dann nämlich entfallen alle grundrechtlichen Bedenken.
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Belastende Rechtsfolgen für das Kind würden in der Regel erst zu einem Zeitpunkt an die Taufe anknüpfen, an dem es die Religionsmündigkeit erlangt habe und jederzeit durch Austritt seine Mitgliedschaft mit Wirkung für den Staat beenden könne.
Der Vergleich von Taufe und Beschneidung ist absurd, egal, von welcher Fraktion er ins Feld geführt wird. Eine Körperverletzung als physischer Vorgang, der nicht reversibel ist, und eine Glaubensvorstellung liegen so weit auseinander, dass die Konstruktion eines Vergleiches an Lächerlichkeit wohl nur schwerlich zu überbieten ist. Es ist bezeichnend, dass Prof. Isensee sich überhaupt genötigt sieht, diesen Unterschied darzulegen. Aufgrund der Äußerungen mancher Beschneidungsbefürworter, die mangels jeglicher Argumente wohl auf jede Fliege zurückgreifen mussten, die der Teufel sprichwörtlich frißt, muß wohl an dieser Stelle auch Prof. Isensee den "Erklär-Bären" geben.
Auch wenn nach kirchlichem Verständnis die Taufe ein unauslöschliches Siegel bildet, sind die säkularrechtlichen Folgen jederzeit reversibel. 48 Gleiches gilt für die rituelle Beschneidung in ihren spirituellen Aspekten.
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Jedoch verteidigt er Leib und Leben, wenn von seiten der Eltern Schaden droht. Im Unterschied zur Taufe ist die Zirkumzision aber – auch – ein Eingriff in die Physis des Kindes. Zu deren Schutz ist sein Wächteramt da.
Religion und Brauchtum bilden vielfach eine Einheit, die sich nicht mit externer Begrifflichkeit auflösen läßt.
Die künstliche rechtliche Ungleichbehandlung von männlicher und weiblicher Beschneidung überzeugen Prof. Isensee so wenig wie die Teilnehmer dieses Forums.
Die Operation an den weiblichen wie an den männlichen Geschlechtsorganen ist eine Verletzung der körperlichen Unversehrtheit im strafrechtlichen wie im grundrechtlichen Sinne. 56 Die tatbestandliche Qualität ist gleich.
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Als schwerwiegende Verletzung der Grund- und Menschenrechte ist sie der Einwilligung der Eltern entzogen.
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Sie mißt hier die Geschlechter nach mehrerlei Maß, ohne sich vor dem Gleichheitssatz zu rechtfertigen. Außer Streit steht allein, daß die echte Genitalverstümmelung unter das straf- und verfassungsrechtliche Verdikt fällt. Sie tastet die Menschenwürde des Opfers an, die im Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit Ausdruck findet.
Der Status der Religionsfreiheit hat noch nie die Befugnis beinhaltet, in die Rechte anderer einzugreifen. Religiöse Anschauungen als Ausdruck des elterlichen Erziehungsrechts sind kein Freifahrtschein für alles, was man mit einem Kind so anstellen will. Man kann ihm eine Werteordnung und einen Glauben vermitteln, ja. Aber keine religiöse Überzeugung legitimiert Eltern, körperliche Gewalt gegenüber Kindern auszuüben. Diese Grenzziehung der elterlichen Befugnisse streicht Prof. Isensee gut heraus:
Folglich müsse der Träger der Religionsfreiheit darüber befinden, was Glauben im grundrechtlichen Sinne bedeute und welche Akte als Religionsausübung zu behandeln seien.
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Auf dieser Prämisse baut die Rechtsmeinung, daß die rituelle Beschneidung nach dem Selbstverständnis der Eltern als religiöser Akt („sinnstiftende Integration und Anerkennung als Person“) zu qualifizieren sei
und schon deshalb keine Körperverletzung sein könne.
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Das Grundrecht der Religionsfreiheit öffnet sich zwar dem Selbstverständnis des Grundrechtsträgers. Doch ob und wie weit es sich öffnet, bestimmt nicht dieser, sondern das Grundrecht. Sein Träger erkennt der Beschneidung religiöse Bedeutung zu. Doch ob der Akt damit auch als religiös im Sinne der Grundrechte aus Art. 4 und Art. 6 Abs. 2 GG gilt, entscheidet sich nach den weltlichen Kriterien der staatlichen Verfassung. Die Begriffe „Glaube“, „religiöses Bekenntnis“ und „Religionsausübung“ in Art. 4 GG sind keine religiösen, sondern säkulare Begriffe, nicht subjektive Prätentionen, sondern objektive Vorgaben. Die Grundrechte bieten dem Einzelnen rechtliche Räume, sich in seiner Subjektivität zu entfalten, nicht aber über Art, Reichweite und Grenzen dieser Räume zu disponieren.
Denn damit könnte er über den Freiraum der anderen bestimmen. Da diese das gleiche Recht beanspruchen könnten, schlüge grundrechtliche Freiheit um in Anarchie. Daher enthält das Grundrecht der Eltern zur religiösen Erziehung keine Ermächtigung dazu, die Amputation der Vorhaut als exklusiv religiösen Akt zu deklarieren....
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Der Grenzstreit zwischen dem religiösen Erziehungsrecht der Eltern und der körperlichen Unversehrtheit des Kindes kann nur nach objektiven, verallgemeinerungsfähigen Kriterien entschieden werden...
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Aus den Individualgrundrechten der Beteiligten läßt sich die Beschneidung nicht rechtfertigen. Doch stellt sich die Frage, ob sich die Rechtfertigung nicht aus den Kollektivgrundrechten der Glaubensgemeinschaft ergibt, um deren Initiationsritus es sich handelt.
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Das Verfassungsrecht wird hier abgelöst durch den biegsamen, ergebnisorientierten Maßstab der „gelebten Verfassungskultur“, was immer diese Formel bedeutet. Die Argumentation entzieht sich der juridischen Nachprüfung und entschwebt in den Himmel wolkiger Begriffe.
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Doch verwaltet sie nicht die individuellen Angelegenheiten ihrer Angehörigen, also nicht deren Freiheit, Leben und körperliche Unversehrtheit.
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Daher hat die Religionsgemeinschaft von Verfassungs wegen kein unmittelbares, sondern nur ein sekundäres Erziehungsrecht.
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Daher läßt sich die körperliche Unversehrtheit des Kindes nicht gegen die Selbstbestimmung der Religionsgemeinschaft abwägen.
Die grundsätzlichen Bedenken, die die Beschneidungsgegner im Hinblick auf eine Privilegierung einzelner Traditionen durch die Politik haben, werden auch von Prof. Isensee geteilt.
Wer in der Diskussion um die rituelle Beschneidung für deren rechtliche Zulässigkeit plädiert, bezieht die Exemtion von allgemein geltenden Normen durchwegs nur auf das Judentum und auf den Islam....
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Den verfassungsrechtlichen Anforderungen der Rationalität, der Verallgemeinerungsfähigkeit und der Rechtsgleichheit genügen diese Gründe nicht.
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Ein genereller Traditionsvorbehalt ist der Verfassung fremd. Sie ist ausgelegt auf Neubegründung der staatlichen Ordnung, nach rationalen Prinzipien aus dem aufklärerischen Geist der Freiheit. Ihr normativer Geltungsanspruch setzt sich im Konfliktfall über das geschichtlich Gewordene hinweg. Die Verfassung ist in Wesen und Wirkung ungeschichtlich.
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Das gilt in besonderem Maße für die Grundrechte, die, ausgerichtet auf die universale, emanzipatorische Idee der Menschenrechte, alle hergebrachten Ordnungen unter Rechtfertigungszwang stellen ...
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Die Vorzugsstellung der Ehe wird in der neueren Rechtsentwicklung abgebaut durch Aufwertung der gleichgeschlechtlichen Partnerschaft. Selbst das BVerfG folgt mehr dem Zeitgeist als dem Wort der Verfassung und der sich in deren Wort verkörpernden Tradition.
Das neu erlassene Gesetz hat vielerlei Schwächen, die hier im Forum auch schon an vielen Stellen kritisiert wurden. Die Ungleichbehandlung von Mädchen und Jungen in Fragen der Genitalverstümmelung, die von vielen offen als sexistisch empfunden werden, verstößt ohne Weiteres gegen verfassungsrechtliche Prinzipien. Die Problematik der Narkose von Neugeborenen und ihrem Schmerzempfinden wurde bereits von Seiten der Ärzteschaft harsch kritisiert. Prof. Isensee beleuchtet diese Punkte nun auch unter dem Aspekt, dass die verfassungsrechtlich vorgesehene Schutzpflicht des Staates mit der Legalisierung der Beschneidung ausgehebelt wird. Dieser Aspekt wird in der sogenannten "Laiensphäre" oft vorgebracht: "der Staat kann es doch nicht erlauben, dass ein Kind an seinem Körper verletzt wird, wenn eine Religionsgemeinschaft das so will" ist eines der gängigsten Argumente. Dahinter steckt keine Religionsfeindlichkeit und erst Recht kein Antisemitismus. Vielmehr weiß jeder Bürger, dass der Staat die Pflicht hat, Kinder vor gewaltsamen Übergriffen, Verletzungen und Misshandlungen zu schützen. Jeder empfindet es als absurd, dass ein Elternteil dafür bestraft werden würde, wenn er seinen Kind ein Ohrläppchen abschneiden würde - auch dann, wenn das irgend eine religiöse Überzeugung verlangen würde - nicht aber dann, wenn er Teile des Kindlichen Genitals amputiert. Dieser Wertungswiderspruch ist offensichtlich und für jeden nachvollziehbar. Auch im verfassungsrechtlichen Bereich ist das nicht anders zu betrachten.
Mithin darf der Gesetzgeber die Beschneidung erlauben, wenn er die Erlaubnis an bestimmte Kautelen knüpft, die der grundrechtlichen Schutzpflicht für das Kind genügen.
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Das Gesetz bezieht sich auf das männliche Kind. Beschneidung des weiblichen ist kein Thema. Deren Unzulässigkeit wird als gegeben vorausgesetzt, auch dann, wenn ihr Ausmaß, mutatis mutandis, hinter dem der nunmehr erlaubten Beschneidung zurückbleibt und auch sie auf religiöse Gründe gestützt wird. Eine Einwilligung von Sorgeberechtigten wird hier von vornherein abgetan. Der potentielle Widerspruch zum Gleichheitssatz wird nicht aufgelöst. Die elterliche Personensorge umfaßt die Einwilligung für das nicht einsichts- und urteilsfähige Kind. Das Gesetz sagt aber nicht, ab welchem Alter das Kind anzuhören ist und seinen eigenen Willen geltend machen, ab wann es sich widersetzen, ab wann es allein entscheiden kann.
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Die Entscheidung, welche die Eltern für ihr Kind treffen, muß aus freier Einsicht, nicht aber aus unwiderstehlichem Druck des sozialen Umfeldes erfolgen. Die Einwilligung der Eltern setzt eine sachkundige Beratung über die gesundheitlichen Folgen und Risiken voraus (informed consent).
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Daher gibt das Gesetz die Beschneidung generell frei.
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Das Gesetz fordert, daß die Regeln der ärztlichen Kunst eingehalten werden.
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Probleme dieser Art erheben sich, wenn nach dem Urteil des Arztes Narkose erforderlich ist, aber nach der Tradition, auf die sich die Eltern berufen, die Zufügung von Schmerzen zum Sinn der Zirkumzision gehört.
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Jedenfalls heiligt die Achtung vor dem religiösen Brauchtum nicht Prozeduren, welche die körperliche Qual des wehrlosen Jungen planmäßig in Kauf nehmen oder geradezu ritualisieren („Wer den Schmerz nicht erträgt, gehört nicht dazu.“)
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Aus grundrechtlicher Sicht ist es allen Beteiligten zumutbar, mit einer Maßnahme solcher Art zu warten, bis das Kind selber die Einwilligung erteilen kann. Das Gesetz weicht dem Problem aus.
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Die Klausel ist zu unbestimmt, zu weit, zu weich, um Inhalt und Ausmaß des Vorbehalts mit der gebotenen Deutlichkeit erkennen zu lassen und Rechtssicherheit herzustellen.
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Das Wächteramt begleitet die Ausübung des Elternrechts von Anfang an und ohne Unterbrechung. Der Staat kann sich seines Amtes nicht entledigen und das Gesetz kann ihn davon auch nicht zeitweilig und nicht gegenständlich beschränkt suspendieren.
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Anästhesie, die dem Vorbehalt unterliegt, wird nicht gesetzlich vorgeschrieben. Sie unterbleibt also, oder sie liegt in unbefugten Händen.
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Doch die Verantwortung für die Einhaltung der Vorgaben liegt bei der Religionsgesellschaft, die den Beschneider ordiniert, freilich unter der Bedingung, daß sie sich auf die Einwilligung der Eltern stützen kann.
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Es ist die Religionsgesellschaft, die definiert, was das Kindeswohl erheischt und was die Regeln ärztlicher Kunst für die Zirkumzision verlangen.
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Der Mohel kann ohne Assistenz eines Arztes oder einer Krankenschwester operieren. Die Operation durch den Arzt wird nicht als rituell anerkannt. Die jüdische Gemeinde bestimmt, ob und wie der Säugling betäubt wird.
Was aber ist dann der Grund für den Erlass dieses Gesetzes? Wie viele Teilnehmer dieses Forums sieht auch Prof. Isensee die Belastung durch unsere jüngste und grausame Geschichte als Hauptfaktor für das grundrechtswidrige Verhalten der Politik. Man könnte es "Appeasement" schelten. Es ist zunächst einmal beachtlich, dass er es so offen anspricht.
Der Ausschluß oder die Reduzierung der Schutzpflicht innerhalb dieser ersten Lebensmonate, in denen das Kind völlig hilflos ist, aber auch das mindere Gewicht der Religionsfreiheit nach dieser Frist, werden auf solche Weise nicht plausibel begründet. Plausibel ist dagegen der (unausgesprochene) Grund, daß der Konflikt des staatlichen Rechts mit dem jüdischen Initiationsritus auf jeden Fall verhindert werden soll.
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Das Thema Beschneidung liegt nun einmal in der Tabuzone. Der Gesetzgeber handelt guten politischen Gewissens. Sollte er gleichwohl unter verfassungsrechtlichen Gewissensbissen leiden, so mag er Trost suchen in der Hypothese eines ungeschriebenen Tabuvorbehalts von materiell verfassungsrechtlicher Qualität. Immerhin neigt die Schuljurisprudenz in Deutschland dazu, sich zurückzuhalten, wenn nicht gar, sich zurückzuziehen, wenn eine Kollision mit den NS-Traumata, zumal den Nachwirkungen der Shoa, droht. BVerfG weicht dem Tabu aus, zuweilen auch im offenen Widerspruch zum Verfassungstext und unter Bruch der juridischen Konsequenz.
Nun erfolgt jedoch ein seltsamer Schwank der bisher stringenten Argumentation Prof. Isensees. Er behauptet, mit dem Erlass des Gesetzes sei ein Kulturkampf verhindert worden.
Praeter constitutionem könnte sich der Gesetzgeber, hätte er ein historisches Gedächtnis, aber darauf berufen, daß er aus der Verfassungsgeschichte gelernt habe und er einen Kulturkampf vermeiden wolle, den im späten 19. Jahrhundert ein liberaler Fundamentalismus gegen die katholische Kirche entfesselte...Einer solchen Gefahr will der Gesetzgeber heute wehren. So inhaltlich unklar und verfassungsrechtlich anfechtbar das Gesetz auch ist – darin trifft es eine deutliche Entscheidung: in Deutschland darf es keinen Kulturkampf mehr geben.
Die Teilnehmer unseres Forums haben schon oft und an mehreren Stellen davon gesprochen, dass sie das Gegenteil befürchten. Einer Infratest-Umfrage zufolge haben sich ca. 70% der Bundesbürger gegen das erlassene Gesetz ausgesprochen. Das zuvor zum allergrößten Teil unbelastete Verhältnis zwischen Juden und Nichtjuden in Deutschland dürfte gerade durch die Nichtzulassung einer ernsthaften Diskussion über ein bestimmtes Anliegen der jüdischen Gemeinschaft erheblichen Schaden erlitten haben. Und wie kaum etwas anderes ist immer wieder wahrnehmbar, dass der Vorgang als bedrohliche Durchbrechung des Säkularitätsprinzips und einer zu großen Einflußnahme religiöser Führungsriegen in die Politik wahrgenommen wird, wobei der Vorwurf zu gleichen Teilen die Religionsführer der jüdischen, muslimischen und christlichen Gemeinschaften trifft. Der Grundstein für ein friedvolles Nebeneinander von atheistischen, agnostischen und religiös orientierten Menschen kann hierdurch sicherlich nicht gelegt worden sein.
Mit Prof. Isensee kann folgende Schlussfolgerung wohl vorbehaltlos geteilt werden:
Das Maßnahmegesetz hat sein Ziel nicht erreicht. Es stiftet nicht Rechtssicherheit, und es genügt nicht dem Untermaß der grundrechtlichen Schutzpflicht für das Kind.
